Principales novedades introducidas por el BER.

Como cuestiones previas señalar, por una parte, que el BER, al igual que el anterior Reglamento 4087/88, no entra a regular los acuerdos de franquicia desde el punto de vista del derecho sustantivo, sino que se limita a otorga una exención o autorización general para determinadas cláusulas plasmadas en los contratos porque de aún restringiendo la competencia se consideran beneficiosos para la economía o para los consumidores; y por otra parte, que deberemos acostumbrarnos a no disponer de normas claras y terminantes a la hora de valorar si una cláusula contractual o una determinada situación es o no acorde con el nuevo BER, debiendo en todo caso atender para realizar dicho análisis al principio de “a mayor transferencia de know-how menor dificultad para que las restricciones verticales impuestas en el contrato cumplan con la nueva normativa”.

Considerando esto analizaremos ahora los aspectos más importantes de los trece artículos que contiene el BER y que afectan a los acuerdos de franquicia:

1) Se permite que en el contrato participen mas de dos empresas.- Con arreglo al Art. 2º del BER éste resultará aplicable a los contratos en los que participen dos o mas empresas. Se deja así sin efecto la limitación prevista en el Art. 1º-2 del anterior Rgto. 4087/88, que impedía su aplicación a los contratos en los que participasen mas de dos empresas (franquiciador y franquiciado), permitiéndose con ello la formalización de contratos multilaterales en los que además del franquiciador y el franquiciado pueden intervenir un grupo de franquiciados y uno o varios proveedores relacionados con la red de franquicias, superando con ello la necesidad de realizar los acuerdos cruzados que en la práctica se producen entre el franquiciador y/o el franquiciado, por ejemplo, con proveedores exclusivos referenciados.

2) El BER no cubre los acuerdos entre empresas competidoras, salvo en determinados casos. ¿Podría afirmarse que franquiciador y franquiciados o franquiciador y master franquiciado, son a estos efectos empresas competidoras?. Otra cuestión que plantea dudas es la redacción contenida en el apartado cuarto del mismo Art. 2º cuando afirma que sólo quedarán amparados por el BER los acuerdos verticales no recíprocos suscritos entre empresas competidoras, cuando el volumen global de ventas del comprador no exceda de 100 millones de euros al año, o bien el comprador sea un distribuidor que no fabrica los mismos productos o servicios que son objeto del acuerdo. Podría pensarse que en base a esta exigencia que los acuerdos de franquicia y más aún los acuerdos de master franquicia (en donde la cifra de ventas puede llegar a alcanzar dicho límite considerando toda la red del master) quedan excluidos del BER, dado que franquiciador y franquiciados o masters franquiciados pueden ser considerados como empresas competidoras desde el momento en que una y otras operan en el mismo ámbito de comercialización de productos y servicios. Sin embargo y lanzando un mensaje de tranquilidad, en nuestra opinión, ello no es posible en la medida de que tanto un franquiciado como un franquiciado master no pueden razonablemente ser considerados como competidores de su franquiciador, pues lejos de competir con éste, explotan en conjunción o colaboración con él un mercado que previamente aquél les ha cedido y del que ambos se benefician en la forma previamente pactada. De todos modos se echa en falta una mayor precisión terminológica en este sentido, sino en el BER sí al menos en las directrices.

3) Exención general según la cuota de mercado detentada.- La principal novedad del BER se encuentra en el Art. 3, en virtud del cual “queda autorizado” todo acuerdo contenido en un contrato de franquicia por el que se restrinja la competencia, salvo que se trate de alguno de los acuerdos incluidos en la lista negra del BER (Arts. 4 y 5) de la que mas adelante se tratará, cuando el franquiciador o proveedor exclusivo para la red de franquicias, junto con las empresas vinculadas al mismo que actúen directa o indirectamente en el marco de dicha red, y considerando el volumen de ventas de los franquiciados de la red cuando éstos tengan obligación exclusiva de aprovisionamiento, detente una cuota no superior al 30% del mercado de referencia en el que la red opere.

Si la cuota detentada fuese superior a ese porcentaje no será aplicable la exención automática otorgada por el BER y por tanto los acuerdos de franquicia que afecten a dicha red deberán ser autorizados individualmente quien estudiará y decidirá si el caso concreto restringe la libre competencia de modo permisible o no, aunque con bastantes probabilidades de que la respuesta que emita sea negativa.

En este punto es importante reseñar que si bien el límite del treinta por ciento nos parece suficiente en tanto que resulta bastante difícil imaginar empresas franquiciadoras que en su mercado de referencia comunitario detenten mas de un 30%, no podemos ignorar que la ambigüedad de los parámetros para efectuar el cálculo de dicho mercado puede derivar en situaciones tremendamente desproporcionadas e injustas. En este sentido señalar que si bien de acuerdo con el Art. 9 del BER la cuota de mercado detentada por un franquiciador o por un proveedor que suministra a sus franquiciados en régimen de exclusiva, se calculará sobre la base de las ventas de los bienes y servicios objeto del contrato realizadas por ese franquiciador o proveedor en relación al volumen de ventas totales del mercado de referencia, las dudas surgen cuando ha de definirse cual es el mercado de referencia concreto, pues de acuerdo con lo que se indica en la directriz nº 90, para determinar tal mercado habrán de combinarse (y ahí está el quid de la cuestión) el concepto de mercado de productos o servicios de referencia y el concepto de mercado geográfico relevante.

Y si el primero de dichos conceptos (el de mercado de productos o servicios) puede resultar difícil de determinar objetivamente, en la medida de que para su cálculo deberán antes de todo definirse cuales son los bienes o servicios que el consumidor o cliente considere intercambiables por sus características, precio y uso, la determinación objetiva del segundo concepto (el mercado geográfico de referencia) resulta aún mas discrecional y ambiguo en la medida de que habrá de definirse el área concreta en que las empresas competidoras de productos o servicios equivalentes operan en condiciones “suficientemente” homogéneas y diferenciables con otras zonas geográficas vecinas, lo que unido a la indefinición de cual debe ser la combinación que haya de hacerse entre ambos conceptos y el peso que cada uno deba tener en el resultado final, éste será siempre inseguro y en muchas ocasiones caprichoso. Más aún si tenemos en cuenta que la evolución de las tecnologías de la comunicación facilitan la globalización de los mercados pudiendo convertir en un ejercicio de adivinación el aislar o definir zonas donde las condiciones de competencia sean homogéneas y distintas de las que rijan en las zonas vecinas.

Consciente de estas dificultades el propio Art. 9º-2 del BER ya toma precauciones y dispone que cuando en el devenir del tiempo la cuota del mercado supere el porcentaje inicial del 30%, el contrato de que se trate continuará siendo válido y estará amparado por el BER durante un plazo adicional de dos (2) años, siempre que la cuota del mercado no exceda del 35%, pudiendo incluso prorrogar su protección un (1) año mas en el caso de que la cuota exceda incluso de ese 35%.

Sin duda la determinación de la cuota de mercado de cada empresa o grupo de empresas va a ser el punto mas delicado en la aplicación de la normativa contenida en el BER, sobre todo teniendo en cuenta los movimientos estructurales de integración y fusión de redes que se vislumbran en un futuro próximo en el sector de la franquicia. No tenemos receta posible para disipar las dudas que este sistema entraña, aunque un instrumento a utilizar pueda ser la notificación tardía a la Comisión a efectos de exención individual de los acuerdos de franquicia que, afectados por una operación de fusión o concentración sin dimensión comunitaria, hayan superado el límite del 35% de cuota del mercado, ya que aún sabiendo que la decisión de la Comisión será necesariamente negativa, ello permitirá conseguir una denegación sin efectos retroactivos, convalidando así las posibles infracciones que se hubiesen cometido hasta ese momento para reaccionar seguidamente en orden a la “reorganización” del grupo con el fin de rebajar su cuota de mercado hasta los límites permitidos.

4) El BER no afectará a los acuerdos de franquicia relativos a redes cuya cuota de mercado es inferior al 10% o superior si no afectan significativamente al comercio entre Estados de la U.E. o no representan restricción considerable para la competencia a efectos comunitarios.- En esta categoría se encuentran sin duda la mayor parte de las redes de franquicia que operan en nuestro país y que por tanto podrán acogerse a esta exención de mínimis, salvo que naturalmente las autoridades españolas, en un error imperdonable, acojan como normativa interna la cuota general del 30% de mercado impuesta en el BER y omitan integrar también lo dispuesto en la Comunicación de la Comisión europea del 9.12.1997 relativa a los acuerdos de menor importancia, en donde se recoge lo dispuesto en dicha directriz.

Los acuerdos de franquicia que se encuentren dentro de esta norma, vendrán únicamente obligados a respetar la normativa española contenida en la Ley sobre Defensa de la Competencia y disposiciones complementarias de ésta.

5) Cláusulas o pactos contractuales prohibidos bajo cualquier circunstancia.- En los Artículos 4 y 5 del BER se recoge la lista negra o cláusulas que bajo ningún concepto podrán ser incluidas en un contrato de franquicia incluso aunque el franquiciador cumpla con el límite del 30% de cuota de mercado o pueda acogerse a la regla de mínimis antes indicada.

5.1. El BER al igual que el anterior Reglamento, sigue prohibiendo la imposición directa o encubierta de precios mínimos de reventa por parte del franquiciador a sus franquiciados, admitiendo al igual que ahora la imposición de precios recomendados y de precios máximos. La fijación de precios mínimos en campañas promocionales u actos ocasionales, entendemos que continúa estando autorizada.

5.2. Se prohibe imponer a los franquiciados la restricción de realizar ventas pasivas, lo que de hecho no constituye ninguna novedad, aunque cabe destacar que en la directriz nº 51 se considera como venta pasiva la utilización de Internet para el anuncio y venta de productos o servicios, aunque excluyendo el correo electrónico enviado a posibles clientes sin solicitud previa de éstos, ya que este caso se considera venta activa.

5.3. Continúa manteniéndose la ilegalidad de las cláusulas que restrinjan o prohiban al franquiciado vender o aprovisionarse directamente a través de otros franquiciados de los productos o servicios comercializados en la red.

5.4. Continúa estando autorizada la imposición a los proveedores exclusivos de pactos sobre prohibición de ventas de los productos o servicios comercializados en exclusiva por la red de franquicias, a empresas o personas que no sean franquiciados de dicha red. Cuando se trate de productos o servicios suministrados para su incorporación a otro producto o servicio final comercializado por la franquicia, sólo se autorizan estas restricciones si se imponen a clientes (franquiciados) que actúan en el mismo campo técnico de destino que el proveedor. De donde se puede derivar que si tales productos o servicios de incorporación son suministrados por proveedores distintos del propio franquiciador, no sería posible imponer a esos proveedores pactos de suministro en exclusiva para la red de franquicias, siendo obligado que el franquiciador o una empresa vinculada al mismo, con un objeto social adecuado al cumplimiento de tal requisito, quien adquiera primero tales bienes y los revenda después a sus franquiciados.

5.5. El BER mantiene la posibilidad de asignar territorios en exclusiva o grupos de clientes exclusivos a los franquiciados. Pero la imposición a éstos de las habituales restricciones para que no puedan llevar a cabo ventas activas fuera de sus territorios exclusivos o del grupo de clientes que le hubiesen sido asignados en exclusiva, sólo resultará admisible cuando el franquiciador sea el proveedor directo de los productos o servicios objeto de la franquicia.

5.6. Se admiten las prohibiciones a los franquiciados de realizar ventas activas fuera de su local.

5.7. Los pactos de aprovisionamiento exclusivo impuestos a los franquiciados, se continuarán admitiendo sin ningún inconveniente siempre que se requieran para mantener la identidad y reputación comunes a la red, y entiendo que también si lo exige la garantía de ofrecer un grado de calidad determinado de los productos o servicios que se ofrezcan a través de la misma.

Sin embargo, el Art. 1 b) del Reglamento considera que la imposición al franquiciado de una obligación contractual de comprar en exclusiva al franquiciador o a los terceros que éste designe, mas del 80% del total de los bienes o servicios que se comercialicen en su franquicia, no puede tener nunca una duración superior a 5 años, salvo que el local o terreno donde se ubique la franquicia sea propiedad del franquiciador o éste lo haya arrendado a terceros y a su vez cedido (subarrendado) al franquiciado.

Este es un problema grave para la franquicia que, como se sabe, consiste en esencia en vender un mismo tipo de producto o servicio en todos los establecimientos. Con esta prohibición legal, transcurridos 5 años, los franquiciados podrán vender un 20% de productos o servicios ajenos totalmente al franquiciador y que por no respetarán la imagen de homogeneidad y de marca que ha de tener toda cadena de franquicias.

Las únicas soluciones pasarán por (i) adquirir o arrendar puntos de venta para después ceder su ocupación a los franquiciados, por un plazo superior a 5 años, ya que en una buena parte de los casos, este plazo es insuficiente para amortizar la inversión que supone la compra de una franquicia y apertura del correspondiente negocio; (ii) solicitar al Tribunal de Defensa de la competencia una autorización singular, que seguramente concederá si la cadena de franquicias y el movimiento económico o comercial que genera no supone ningún riesgo para la libre competencia dentro de su mercado relevante; o (iii) considerar no aplicable dicho límite de duración para franquicias de ámbito nacional cuyo porcentaje de mercado no supere el 10%. En estos casos será conveniente disponer de know-how incorporado en los productos o servicios objeto de la franquicia, cuya protección precise justamente un plazo también superior.

6) Pactos de no competencia.- Continúa admitiéndose la imposición a los franquiciados de obligaciones de no competencia, directa o indirecta, durante toda la vigencia del contrato siempre que su duración no sea indefinida o supere los 5 años (asimilándose a duración indefinida la prórroga tácita que no permita al franquiciado desligarse del contrato al cumplirse los 5 años sin sufrir ningún tipo de penalización), salvo que el local o terreno donde se venga ejerciendo la actividad en régimen de franquicia, sea propiedad del franquiciador o éste lo tenga arrendado al franquiciado, en cuyo caso el plazo por el que puede imponerse la cláusula de no competencia podrá exceder de 5 años aunque deberá coincidir con el plazo por el que se haya pactado la ocupación o arriendo del expresado local o terreno. Evidentemente, esta excepción beneficiará enormemente a las cadenas franquiciadoras potentes, ya que podrán crear parques inmobiliarios en propiedad o arrendamiento, que después cederán en régimen de inquilinato o de subarriendo a sus franquiciados conservando así cautivos los puntos de venta de la cadena.

Se siguen igualmente admitiendo los pactos de no competencia post-contractuales, siempre que su duración no exceda de 1 año después de la expiración del contrato, aunque sólo podrán imponerse cuando: